引言：隨著建筑市場的不斷完善和發展，建筑公司的合同備案和管理制度也更加嚴格。商品混凝土作為基礎的建筑材料，在交易、使用及養護中出現的問題日漸復雜和多樣化，是其他建筑材料無可比擬的。作為商品混凝土生產企業，在商品混凝土買賣過程中如何降低自身的法律風險和保護自身的利益，只有在商品混凝土買賣合同中作出明確約定是較為明智的選擇。

以下是混凝土行業日常經營中遇到的一些潛在風險條款，本著減小企業在合同執行過程中的不合理損失，共同營造一個公平、公正、公開的市場環境為目的，廣東萬方律師事務所提出了一些建議給行業參考。

一、合同約定背靠背付款的風險

在我們日常審查的混凝土合同中，常常遇到付款義務人在付款條件中設置的，以其他合同中第三方付款作為本合同付款條件的條款，該條款我們通常稱之為“背靠背”條款。

背靠背合同中一般涉及三方主體，兩份合同，一方是“業主”，是最終受益人；另一方是總包方，與業主直接發生聯系，最后一方是我們供應商，不與業主接觸，而是直接與總包方打交道，簽合同。一般來講，“背靠背”條款都是在付款方式一項中一筆帶過，較為隱蔽，但值得注意。

（一）存爭議條款

如施工方向混凝土供應方支付貨款視建設方資金撥付情況而定，如建設方不能如期向施工方撥付工程款，導致施工方資金不到位的，施工方也無法及時向混凝土供應方支付混凝土貨款，混凝土供應方應給予理解，并承諾不因此對施工方遲供、緩供、停供混凝土，影響工程施工進度。乙方同意甲方按照業主資金到位情況給付材料款。由于業主拖欠工程款的，乙方同意甲方變更或延遲支付材料結算款的安排，并愿意協助甲方共同向業主進行資金催討。

（二）存在問題描述

雖然背靠背條款的內容表述方式不一，但包含的意思核心卻基本一致：

1、總包方向供應商付款的前提是業主先付款；

2、業主遲延付款或者未付款，總包方付款可以相應延期或者拒絕付款。

即：供應商收取貨款的障礙又增加了業主這一層級，在總包方未收到業主款項時，分包方便無權主張付款。其本質是總包將無法收取貨款的風險轉嫁給供應商，有違于社會主義的公平正義原則。

目前為止，我國法律法規中沒有明確關于“背靠背”條款的相關規定，法院的判決中對背靠背條款的性質大多數都是依據“附條件的合同”來進行認定，極少數會直接忽視該條款或將該條款視為無效條款。而若總包方可以拿出充分證據證明業主方未支付貨款，背靠背條款對供應商的不利一面將會完全展現，面臨到無法收回貨款的嚴重后果。

（三）應對建議

在合同中看到“背靠背”條款或者相似條款，應提高警惕，如果可以協商，應盡量協商刪除。如不可刪除，則需要仔細閱讀分析，充分了解其含義及風險。如無法避免需要簽署含“背靠背”條款的合同，可從以下幾點入手，最大程度上保護自身利益：

1、設定適用期限。如對方同意，可對適用“背靠背”條款約定設置固定的期限，超過該固定期限不再適用。

2、關注收款情況。多關注總包方的收款及催款情況，了解其是否存在怠于履行義務的行為。如怠于履行催款權利，“背靠背”條款將不被認可。

3、合理選擇甲方。司法實踐中對于業主是否付款的舉證責任是分配給付款義務方，此時應盡量避免起訴業主為共同甲方，將舉證責任丟給總包方。

二、合同約定先票后款的風險

（一）存爭議條款

如甲方付款前，乙方必須開全發票，且必須送達到指定人簽收才視為完成開票義務，同時約定開票是主合同義務。

（二）存在問題描述

“先開票后付款”，顧名思義，就是買方向賣方支付貨款前，賣方應向買方提供貨款等額的普通發票或者增值稅專用發票，若賣方未按約定向買方足額開具普通發票或者增值稅專用發票，買方有權拒絕支付或者遲延支付貨款。“先開票后付款”視為付款條件成就的一種，即便付款時間已超期，但買方往往可憑這點主張先履行抗辯權，抗辯逾期付款責任。在現行的法院裁判案例中，雖然不論合同是否約定了開票與付款的先后順序，付款方僅以收款方未開具發票為由拒不付款，一般很難得到法院的支持，但雙方就“因未及時開票造成的逾期付款責任的約定”合法有效。

（三）應對建議

1、一般情況下，混凝土企業作為賣方，在與建筑公司簽訂購銷合同時，不主張明確約定開票以及貨款支付的先后順序，開票條款可以這樣約定“甲方向乙方提供等額的發票（增值稅專用發票）”或者“乙方應當按合同約定按時足額向甲方支付貨款，甲方向乙方提供等額的發票（增值稅專用發票）”。

2、先開票后付款的條款非寫不可的情況下，可以添加“若乙方連續三次未向甲方按時足額支付貨款，甲方有權拒絕向乙方開具新的發票（增值稅專用發票），并有權留置已開好的發票（增值稅專用發票），乙方不得以未開票或未提供發票作為逾期付款違約責任的免責事由，待乙方付清欠付貨款后，甲方才重新開票并提供已開好發票。”，或其他類似條款。

3、做好發票開票記錄以及保留付款人已收到發票的相關憑證，及時入稅報稅，發票應交予合同買方指定簽收人并保存指定簽字人親筆簽字的簽收單以及回執，另外，如果采用郵寄或者網絡的方式向付款人送達發票，注意簽收情況，郵寄最好采用付款人注冊公司地址或者合同約定地址作為對方簽收地址，并保存電子存根作為簽收憑證，電子發送，注意對方郵箱地址是否真實有效，并保存郵箱收發記錄作為簽收憑證。

4、未開具全額發票的情況下，一定要及時最遲不晚于開庭前向付款方開具全額發票。

5、可補充雙方交易過程中形成的聊天記錄、往來函件等證據材料，用于證明雖然合同約定的“先票后款”條款，但在實際履行的過程中，雙方已經以事實行為對合同內容進行了變更，即需要對方先提出開票請求，我方再出具發票。

三、合同約定供方放棄逾期付款違約金的風險

（一）存爭議條款

如乙方充分了解甲方的資金情況，甲方延遲付款，乙方承諾不追究甲方延期付款的違約責任。

（二）存在問題描述

約定違約金是意思自治原則在違約損失賠償領域的體現，作為民事合同的主要救濟方式之一，具有可以保障合同順利履行與補償守約方損失的功能。如供方在買賣合同中預先明確放棄違約金，存在很大的概率拿不到違約金的風險。此時，需方肆意拖欠貨款，供方則只能自行承擔巨大的資金壓力。

（三）應對建議

1、建議刪除預先放棄違約金的條款，明確約定逾期付款的違約金標準。若合同明確約定供方主張逾期付款違約金的前置條件時，比如：供方要在規定的時間內向需方提出索賠等，在供方逾期時，應按合同約定積極主張。

2、在合同履行的過程中彌補，在后續的文件中約定違約金。例如在還款承諾、補充協議中明確逾期支付貨款的利息金額或者計算標準。

3、若案涉項目涉及掛靠，還可以與掛靠老板簽署擔保協議或債的加入等協議，增加違約金金額或者計算標準。

四、合同約定的付款節點未屆滿的風險

（一）存爭議條款

如收到等額有效增值稅專用發票(稅率3%)和結算資料后的15個工作日內,甲方以現金或銀行轉賬付款至70%,余款以12個月為周期,從乙方首次供貨之日起每滿一年后的3個月內以現金或銀行轉賬向乙方返還。第13個月起供應的供應的貨物所留余款累積到下一周年后三個月內支付；或尾款在竣工驗收后六個月支付。

（二）存在問題描述

未到付款節點的法律風險，即未到合同約定的付款時間，尤其在建工領域的合同約定中，關于進度款的支付有明確的支付要求?；诤贤p方的意思自治，未到付款節點而貿然提起訴訟的，付款節點之后的金額存在駁回訴訟請求以及二次訴訟的風險。

（三）應對建議

1、事前預防，在簽署合同的時候，審核合同內容中關于付款節點的約定，避免出現苛刻的付款節點約定以及霸王條款，提前規避風險；

2、在合同履行過程中，債務人已出現逾期支付貨款的行為，債權人應主動收集證據來證明債務人存在預期違約之現實緊迫風險，以此消融債務人期限利益，從而實現付款期限已到期或者加速到期的目的。

五、合同約定和解前置的風險

（一）存爭議條款

如任何一方在提起訴訟或者仲裁前，必須提前2個月向另一方以書面形式發出和解意向書。任何一方若未履行上述和解程序而直接采用本合同約定的爭議解決方式的，則需要向對方承擔爭議標的總額本合同含稅總額（暫定）1%的違約金。如一方出現上述情形的，對方有權依法就前述違約金請求提起反訴或反請求；且據此提起反訴或反請求的一方不受本合同第12.1條款的約束/乙方擬采取訴訟財產保全措施的，如果超額查封甲方或甲方母公司、其他分公司資產且未及時解除凍結、查封措施的，應向甲方支付超額查封資產金額本合同含稅總額（暫定）1%的違約金。

（二）存在問題描述

雙方共同簽字蓋章后的合同，如無法證明存在脅迫簽訂合同，則合同約定即為雙方合意，故限制性條款一般認定為有效，例如：必須先書面發送和解申請書，經過3個月和解期限和解不成的才能起訴、未發律師函不得起訴、未提前書面通知不得起訴或在約定期限內不得起訴等。如未按照約定履行起訴前的流程手續，則可能面臨違約索賠的風險。

（三）應對建議

簽訂合同時，審慎理解合同內容，對于不理解或有歧義的條款，提前指出并在合同中加以明確。約定先書面和解3個月才能起訴或仲裁的，如果約定訴訟，客戶有發過催款函或者微信有催款，對方不予理會或拖延不解決的，從催款之日起3個月可以認為已經經過了和解期。當然如果是約定仲裁的，建議嚴格按照合同約定發一個書面的和解申請過去，如果對方拒絕，則可以馬上仲裁，如果拖延不付款，經過3個月無法達成一致也可以仲裁。如果逾期付款的違約金能夠與違法和解前置條款的違約金抵消，也可以利益平衡。

六、合同抬頭與結尾簽章不一致的風險

（一）存爭議條款

如在混凝土買賣合同上無甲方印章、無法定代表人簽名、無委托代理人簽名、抬頭與簽章不一致等。

（二）存在問題描述

甲乙雙方對書面合同條款的認可，以簽字蓋章為主，如無簽字或蓋章，合同不成立或未生效。此時，就還需要結合合同的實際履行情況，考察合同重要義務的實際履行方，判斷合同權利義務的承擔者。在混凝土買賣合同上無甲方印章、無法定代表人簽名、無委托代理人簽名、抬頭與簽章不一致等，即無生效的買賣合同來證明甲乙雙方間買賣關系成立，且甲方辯稱自己非實際施工人，甚至辯稱自己完全不知情的。出現因上述情況，導致不能判決甲方承擔相應還款責任的，即使后續可以找到其他承擔責任的主體，也可能只能判到沒有履行能力的主體。

有時混凝土企業僅能提供出運輸、發貨小票，但小票中的項目名稱、收貨單位等內容是乙方自己單方出具的，乙方又無法說明混凝土簽收人的身份，法院很難僅依據小票來認定乙方與甲方公司之間的買賣合同。

（三）應對建議

1、當合同抬頭和印章不一致時，以印章為準，根據“誤載不害真意”的原則，主張印章所代表的公司承擔還款責任。如需方落款處為個人簽字，則注意核查簽字人的身份。如我方可證明合同、結算單或者小票上簽名的自然人是甲方公司的工作人員，則可以通過“表見代理”、“職務行為”等法律觀點將該公司列為甲方，也可在訴訟中申請法院出具調查令，以此主張還款責任應由甲方公司承擔。

2、如果乙方無法提供證據證明與甲方公司間的買賣合意或構成事實合同，且明知在合同上簽名的自然人與公司系掛靠、合作或者單純居間關系，應將該自然人也列為共同甲方，要求二甲方承擔共同責任，確保法院在不認可乙方與公司甲方的合同關系時，也能判令該自然人甲方承擔付款責任。